近日特朗普政府暫時關(guān)停美國國際開發(fā)署,，這一政策可能會對部分依賴相關(guān)資金來源的在華境外非政府組織造成影響,。在此背景下,，本文結(jié)合政策與法律實踐,，探討境外非政府組織在華進行募捐活動,、接受捐贈或獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
作者丨謝晨曦
一、境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)能否在中國境內(nèi)募捐,？
根據(jù)《慈善法》第二十一條,，“慈善募捐，是指慈善組織基于慈善宗旨募集財產(chǎn)的活動,。慈善募捐,，包括面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的定向募捐?！?
首先，《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第二十一條規(guī)定：“境外非政府組織及其代表機構(gòu)不得在中國境內(nèi)進行募捐”,，無論該等募捐是公開募捐還是定向募捐,。
但我們也注意到，《慈善法》第二十六條規(guī)定：“不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的,，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作,，由該慈善組織開展公開募捐，合作方不得以任何形式自行開展公開募捐,?！蹦敲矗惩夥钦M織（以下簡稱“境外NGO”）是否可以與“具有公開募捐資格的慈善組織合作,，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物”呢,？我們認為，《慈善法》中的“不具有公開募捐資格的組織或個人”僅指中國慈善組織或個人,，不包括境外NGO,，因此《慈善法》第二十六條不適用于境外NGO。
不過,，《慈善法》第一百零二條也規(guī)定：“國家鼓勵開展慈善國際交流與合作,。慈善組織接受境外慈善捐贈、與境外組織或者個人合作開展慈善活動的,，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定履行批準(zhǔn),、備案程序。”這是否意味著境外組織在與境內(nèi)慈善組織合作的情況下,，可以開展募捐,？我們認為，雖然法律鼓勵國際合作,，并規(guī)定了接受捐贈和合作的程序,，但這一規(guī)定并未直接說明境外NGO是否可以在與境內(nèi)慈善組織合作的情況下開展募捐活動。對此,，我們電話咨詢了公安部境外非政府組織北京辦事服務(wù)大廳,，得到的答復(fù)是：境外NGO組織活動前需上報年度活動計劃（有境內(nèi)代表機構(gòu)）或臨時活動備案（無境內(nèi)代表機構(gòu)且應(yīng)當(dāng)與中方單位：（略）
由此可知，根據(jù)《慈善法》和《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》,，境外NGO不能直接在境內(nèi)公開募捐,，但通過與境內(nèi)有資格的慈善組織合作，并在履行批準(zhǔn)備案程序后,，可能由境內(nèi)組織進行募捐,，境外NGO參與合作活動，但是,，境外NGO參與該等活動獲得批準(zhǔn)的難度極大,。
二、境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)能否接受中國境內(nèi)捐贈,？
根據(jù)《慈善法》第三十四條,，“慈善捐贈，是指自然人,、法人和非法人組織基于慈善目的,，自愿、無償贈與財產(chǎn)的活動,?！迸c募捐相比，捐贈是自愿提供資源,，募捐是主動籌集資源,。
1、立法態(tài)度轉(zhuǎn)變
2015年5月全國人大常委會法制工作委員會所公布的《境外非政府組織管理法》草案二次審議稿第二十六條第三款規(guī)定：“除國務(wù)院另有規(guī)定外,，境外非政府組織及其代表機構(gòu)不得在中國境內(nèi)進行募捐或者接受中國境內(nèi)捐贈”,，而2017年通過并實施的法律《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第二十一條第三款僅規(guī)定了“境外非政府組織及其代表機構(gòu)不得在中國境內(nèi)進行募捐”，未明文禁止接受中國境內(nèi)捐贈,。這一立法轉(zhuǎn)變或可以體現(xiàn)立法者允許境外NGO接受境內(nèi)捐贈的態(tài)度,。但遺憾的是，之后未有進一步的實施細則出臺,。
2,、關(guān)于境外基金會接受捐贈的特別規(guī)定
《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第二條規(guī)定：“境外非政府組織,，是指在境外合法成立的基金會、社會團體,、智庫機構(gòu)等非營利,、非政府的社會組織”。由前述規(guī)定可知,，境外基金會屬于境外NGO的一種,。
2004年實施的行政法規(guī)《基金會管理條例》第二十五條第一款規(guī)定：“境外基金會代表機構(gòu)不得在中國境內(nèi)組織募捐、接受捐贈”,。而2017年通過并實施的法律《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》并未提及不得接受捐贈事宜,，這是否意味著已解除對境外NGO接受中國境內(nèi)捐贈的限制？
《基金會管理條例》是2004年實施的,、由國務(wù)院制定的行政法規(guī),，屬于下位法、舊法,，《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》為2017年實施的,、由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，屬于上位法,、新法,。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的原則,，或可以得出《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》相關(guān)規(guī)定優(yōu)于《基金會管理條例》的結(jié)論,。
（略），電話答復(fù)是境外基金會不能接受一切形式的捐贈,。不過，民政部2024年12月24日公布了《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》,，該征求意見稿刪除了2004年實施的《基金會管理條例》第二十五條的規(guī)定,。近期我們再次電話咨詢公安部境外非政府組織北京辦事服務(wù)大廳，電話答復(fù)是：無特殊情況不予批準(zhǔn)境外基金會接受境內(nèi)捐贈的活動計劃,。
由于《基金會管理條例》仍然有效,，對境外基金會能否接受捐贈的問題，我們?nèi)猿直Ｊ貞B(tài)度,。
3,、基金會以外的其他境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)接受中國境內(nèi)捐贈在操作方面的障礙
雖然法律未明確禁止境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)接受中國境內(nèi)捐贈，但在捐贈實務(wù)中,，此項活動還存在其他技術(shù)性障礙——捐贈人實施了捐贈行為,，受贈人暨境外NGO卻很難出具中國境內(nèi)開具的捐贈票據(jù)，捐贈人更無法在此類慈善捐贈后獲得稅收優(yōu)惠資格,。這在實際操作中阻礙了境外NGO直接接受絕大部分捐贈,。
三,、基金會以外的境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)接受中國境內(nèi)捐贈的方案探討
鑒于上述法律沖突與實踐困境，境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)在接受中國境內(nèi)捐贈時可以考慮以下方案：
1,、“曲線捐贈”
境內(nèi)捐贈人先將善款捐贈給境外NGO總部,，再由總部調(diào)撥回境內(nèi)代表機構(gòu)執(zhí)行和使用。
但該方案實際操作難度較大,，境內(nèi)企業(yè)要想將款項捐往境外NGO總部,，需要按照《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)捐贈外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2009〕63號，以下簡稱“《通知》”）所列單證在銀行辦理對外匯款,。但《通知》中所要求的部分單證實際很難取得,，比如第五條第一款第（三）項要求的“經(jīng)公證并列明資金用途的捐贈協(xié)議”。以北（略）為例,，大部分公證機構(gòu)并不愿意涉外公證,。另外，即便受理涉外公證,，公證協(xié)議往往要求協(xié)議簽字人都到場,，對于境外NGO而言，這一過程非常繁瑣,。
2,、與境內(nèi)NGO合作公益項目
境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)還可以考慮與境內(nèi)NGO合作開展聯(lián)合項目，由捐贈人和境內(nèi)NGO簽訂捐贈協(xié)議,，并約定捐款將僅用于目標(biāo)項目,，按照境內(nèi)NGO與境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)之間的約定使用。
該種方案的優(yōu)勢在于,，如果境內(nèi)NGO具有公益性捐贈稅前扣除資格,，捐贈人就可以就其捐贈享受稅收優(yōu)惠待遇，另外,，捐贈人可以對外宣傳其向“境內(nèi)NGO與境外NGO聯(lián)合項目”捐贈,。
舉例，某美國環(huán)保NGO可以通過與中國某基金會合作開展“碳中和培訓(xùn)項目”,，以境內(nèi)基金會接收捐贈,、境外NGO提供技術(shù)支持的模式，延續(xù)在華業(yè)務(wù),。具體而言：
合作模式
*境內(nèi)合作方：中國某基金會,，具有公開募捐資格和公益性捐贈稅前扣除資格。
*合作內(nèi)容：
-境外NGO提供技術(shù)支持（如碳中和培訓(xùn)課程設(shè)計,、專家講座）,。
-中國某基金會負責(zé)接收捐贈并管理資金，確保資金使用符合中國法律要求,。
*項目名稱：（略）
操作步驟
（1）合作備案：
-境外NGO與中國某基金會簽訂合作協(xié)議,，明確雙方職責(zé),、資金用途及項目預(yù)算。
-向省級公安機關(guān)提交合作備案,，確保合作模式符合《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》要求,。
（2）資金流轉(zhuǎn)：
-捐贈人將款項捐贈至中國某基金會賬戶。
-中國某基金會根據(jù)合作協(xié)議,，將資金用于支付項目相關(guān)費用（如培訓(xùn)場地,、講師費用等）。
-境外NGO不直接接收資金,，而是通過提供技術(shù)服務(wù)獲得支持,。
（3）合規(guī)管理：
-確保資金流向與項目預(yù)算一致，避免資金挪用或違規(guī)使用,。
-中國某基金會向捐贈人開具捐贈票據(jù),，確保捐贈人享受稅收優(yōu)惠。
四,、境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)能否通過公益營銷獲得捐贈,？
公益營銷，指商業(yè)組織借用慈善組織品牌推銷自身產(chǎn)品或者服務(wù),，慈善組織將根據(jù)其與企業(yè)間協(xié)議獲得企業(yè)捐贈,。比如，境外NGO與境內(nèi)私營企業(yè)合作,，（略）上發(fā)布廣告稱“購買由該NGO認證的商品,，將向該NGO捐贈10美元或更多”。境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)能否通過該種方式：（略）
針對上述問題的答案是否定的,，具體原因在于：
1,、境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)通過公益營銷接受捐贈違反《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》
《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第五條第二款規(guī)定：“境外非政府組織在中國境內(nèi)不得從事或者自主盈利性活動、政治活動,，不得非法從事或者資助宗教活動”,。境外NGO通過公益營銷獲得捐贈，被認為是“從事盈利性活動”,，為法律所禁止,。不僅如此,，該法第四十五條第三項繼續(xù)規(guī)定：“境外非政府組織代表機構(gòu),、開展臨時活動的境外非政府組織或者中方合作單位：（略）
2、從《慈善法》的視角看公益營銷
《慈善法》第二十二條第一款第一句規(guī)定：“慈善組織開展公開募捐,，應(yīng)當(dāng)取得公開募捐資格,。”公益營銷,，由于其受眾廣大,，監(jiān)管部門傾向于將其認定為《慈善法》上的“公開募捐”,。如前所述，進行公開募捐要求募捐者取得相應(yīng)資質(zhì),。境外NGO不是《慈善法》所調(diào)整的“慈善組織”,，更不可能取得公開募捐資格，也就沒有資格進行“公益營銷”,。另外,，值得注意的是，即便是境內(nèi)的慈善組織,，也只有在取得公開募捐資格的情況下才可以進行“公益營銷”,。
五、境外NGO及其境內(nèi)代表機構(gòu)在境內(nèi)獲得資金的其他可能途徑探討
在中國境內(nèi),，境外NGO的業(yè)務(wù)主管單位：（略）
本文內(nèi)容基于公開法律法規(guī)及實務(wù)經(jīng)驗總結(jié),，具體操作請以主管部門最新解釋為準(zhǔn)。
謝晨曦律師
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