文章導(dǎo)讀
海潤(rùn)天睿高級(jí)合伙人王英如律師及其團(tuán)隊(duì)擔(dān)任建設(shè)項(xiàng)目專項(xiàng)法律顧問或企業(yè)常年法律顧問時(shí),，在服務(wù)房地產(chǎn)與建設(shè)工程行業(yè)企業(yè)客戶過程中,，接到過海量的法律咨詢,。所涉內(nèi)容不僅覆蓋工程建設(shè)全生命周期，（略）法,、勞動(dòng)法,、資本運(yùn)作、重大合同,、風(fēng)險(xiǎn)管理和知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理等方方面面的問題,。基于此,，王英如律師團(tuán)隊(duì)特設(shè)《房建高頻100問》欄目,，專門針對(duì)實(shí)務(wù)中的高頻和熱點(diǎn)問題進(jìn)行梳理，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定,、司法裁判觀點(diǎn)和豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析,，并給出明確的結(jié)論和實(shí)操建議，幫助企業(yè)從容應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理過程中遇到的各類風(fēng)險(xiǎn),。
文章關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)與建設(shè)工程,、工程建設(shè)、合同主體變更,、合同有效
《房建高頻100問》
該欄目第一章聚焦工程建設(shè)的招標(biāo)投標(biāo)程序,。實(shí)務(wù)中，企業(yè)參與主體對(duì)招投標(biāo)程序的合規(guī)性往往重視不夠,，招投標(biāo)流于形式的情況屢見不鮮,，曾一度是工程建設(shè)的頑疾。自2019年原《施工合同司法解釋二》出臺(tái),，再到《民法典》時(shí)代,，立法層面越來越強(qiáng)調(diào)招投標(biāo)程序的嚴(yán)肅性，并致力于激活《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的規(guī)范作用,，招標(biāo)投標(biāo)程序的合規(guī)管理無疑越發(fā)重要,。本章收集了數(shù)個(gè)實(shí)務(wù)中鮮活的問題和案例，并適度地對(duì)這些問題進(jìn)行發(fā)散,，為企業(yè)提供專業(yè)指引,。
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Question：
A公司為項(xiàng)目總承包人，其參與一個(gè)政府采購(gòu)項(xiàng)目,，招標(biāo)方（略）變更為數(shù)據(jù)局,。A公司咨詢，該種情況是否屬于政府采購(gòu)法中的“變更合同”,，如果必須要變更主體,，變更的合同是否有效,？
一、法律依據(jù)
針對(duì)該問題,，相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定如下：
滑動(dòng)閱覽
《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第四十九條,、第五十條
第四十九條政府采購(gòu)合同履行中，采購(gòu)人：（略）
第五十條政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更,、中止或者終止合同,。
政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更,、中止或者終止合同,。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,，雙方都有過錯(cuò)的,，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
《中華人民共和國(guó)民法典》第四百七十條,、第五百四十三條
第四百七十條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定,，一般包括下列條款：
（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱：（略）
（二）標(biāo)的；
（三）數(shù)量,；
（四）質(zhì)量,；
（五）價(jià)款或者報(bào)酬；
（六）履行期限,、地點(diǎn)：（略）
（七）違約責(zé)任,；
（八）解決爭(zhēng)議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同,。
第五百四十三條當(dāng)事人協(xié)商一致,，可以變更合同。
《關(guān)于進(jìn)一步提高政府采購(gòu)?fù)该鞫群筒少?gòu)效率相關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條
一,、推進(jìn)政府采購(gòu)合同變更信息公開,。政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更合同，依照政府采購(gòu)法確需變更政府采購(gòu)合同內(nèi)容的,，采購(gòu)人：（略）
《（略）財(cái)政局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步提高政府采購(gòu)?fù)该鞫群筒少?gòu)效率相關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條
一,、完善政府采購(gòu)合同變更信息公開。依法確需變更政府采購(gòu)合同內(nèi)容的,，采購(gòu)人：（略）
二,、法律分析
基于以上法律和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐中的應(yīng)用,，具體分析如下：
（一）原則上不得擅自變更
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第五十條的規(guī)定,，政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更合同。即便雙方協(xié)商一致,，若沒有可以變更的特殊情況,，也不能變更合同,。擅自變更的內(nèi)容，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效,。
司法實(shí)踐中,，有案例支持了該種觀點(diǎn)：
司法觀點(diǎn)
根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第四十九條，政府采購(gòu)合同履行中,，采購(gòu)人：（略）
（二）特殊情況下可以變更
在政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的情況下,，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更合同。
司法實(shí)踐中,，也有案例支持了該種觀點(diǎn)：
司法觀點(diǎn)
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第一款：“當(dāng)事人協(xié)商一致,，可以解除合同”之規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商可以解除合同,。在本案中,，原、被告通過政府采購(gòu)招投標(biāo)程序,，經(jīng)協(xié)商于2018年8月13日簽訂《政府采購(gòu)存量房屋買賣合同》后,，因被告對(duì)合同的主要條款即房屋單價(jià)有疑議以及有群眾向湖南省委第七巡視組反映（略））
（三）是否能夠變更主體
針對(duì)政府采購(gòu)合同能否變更主體，理論和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)：
1.不能變更主體
一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，政府采購(gòu)合同不能變更主體,，僅只能對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更。廣義的合同變更包括了主體的變更,，但是,，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，主體的變更本質(zhì)為債權(quán)人與債務(wù)人的改變,，應(yīng)當(dāng)適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定,，而不是變更的相關(guān)規(guī)定。
司法實(shí)踐中,，也有案例支持了該種觀點(diǎn)：
司法觀點(diǎn)
本院認(rèn)為,，本案為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。首先,，程某某,、（略）簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》（略）將14976.4元的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給程某某、金某某后,，程某某,、金某某同意承擔(dān)《（略））
2.可以變更主體
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)合《民法典》的規(guī)定,，合同主體是合同條款的必備要素之一,，政府采購(gòu)法中沒有禁止變更主體，因此,，是可以變更合同主體的,。
司法實(shí)踐中,，也有案例支持了該種觀點(diǎn)：
司法觀點(diǎn)
本院認(rèn)為，本案系招標(biāo)投標(biāo)引發(fā)的糾紛,。本案被告系政府采購(gòu)項(xiàng)目的招標(biāo)人：（略）
司法觀點(diǎn)
關(guān)于被告辯稱原告主體不適格一節(jié),，結(jié)合涉案合同實(shí)際履行情況，《合同變更情況說明》實(shí)際簽訂時(shí)間為2021年11月2日,，涉案工程已完工驗(yàn)收一年有余且被告已支付進(jìn)度款,，（略）實(shí)為應(yīng)對(duì)（略））
（四）變更的程序
如前所述，在滿足特定情形后,，政府采購(gòu)合同可以變更,，但需要履行相應(yīng)的程序。針對(duì)政府采購(gòu)合同變更的程序如下：
1.變更前建議完成必要審批程序
參照《（略）財(cái)政局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步提高政府采購(gòu)?fù)该鞫群筒少?gòu)效率相關(guān)事項(xiàng)的通知》相關(guān)規(guī)定,，依據(jù)《政府采購(gòu)法》第四十九條規(guī)定,，采購(gòu)人：（略）
因此，在合同變更前,，建議各方完成相關(guān)內(nèi)部審批程序,，包括但不限于變更采購(gòu)預(yù)算,、編制采購(gòu)計(jì)劃等,。
2.變更后及時(shí)履行公告程序
按照《關(guān)于進(jìn)一步提高政府采購(gòu)?fù)该鞫群筒少?gòu)效率相關(guān)事項(xiàng)的通知》相關(guān)規(guī)定，依照政府采購(gòu)法確需變更政府采購(gòu)合同內(nèi)容的,，采購(gòu)人：（略）
三,、結(jié)論與建議
綜上所述，在政府采購(gòu)合同中,，雙方如果變更政府采購(gòu)合同,，需注意如下內(nèi)容：
1.建議涉及變更的三方主體共同簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，明確變更的事項(xiàng),，避免僅由涉及到變更的主體簽訂兩方協(xié)議，從而被認(rèn)定為權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移而無法產(chǎn)生合同變更效果,。
2.在變更政府采購(gòu)合同的內(nèi)容時(shí),，雙方均需要注意履行必要的變更前的審批程序，并在變更后及時(shí)履行公示公告程序,。
作者介紹
王妤瀟
海潤(rùn)天睿律師
（略）@myhrtr.com
（略）,，自2018年起從事法?服律?務(wù)，擁有10余年工作經(jīng)驗(yàn),。主?業(yè)要?務(wù)領(lǐng)域?房為?地產(chǎn),、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施、國(guó)?貿(mào)際?易,、公司并購(gòu)重組,、投融資,、私募股權(quán)基金和民商事爭(zhēng)議解決。
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初審丨徐聰
復(fù)審丨孟妮