（略）,、（略）建設(shè)工程施工合同糾紛
(2018)最高法民終305號
【審理經(jīng)過】
（略）（上訴人）、（略）（上訴人）因與滁（略）民事判決,，向最高院提起上訴,。
本案的爭議焦點包括：（略）共同承擔(dān)案涉工程款本息的給付責(zé)任,；案涉工程價款如何認(rèn)定；（略）200萬元履約保證金,；（略）違約行為及違約責(zé)任如何認(rèn)定,；（略）能否對案涉工程行使工程價款優(yōu)先受償權(quán);（略）應(yīng)否承擔(dān)30萬元鑒定費；一審審理程序是否存在違法情形,。
（略）上訴請求：
1.（略）的工程款本息承擔(dān)共同給付責(zé)任,；2.（略）與滁（略）、食堂等非教育設(shè)施,，對于非教育設(shè)施的建設(shè)工程,，（略）當(dāng)然享有優(yōu)先受償權(quán)。綜上,，一審判決認(rèn)定事實及適用法律錯誤,，判決顯失公平，請求依法予以改判,。
（略）辯稱：
（一）（略）主張的停工損失（略）元及可預(yù)期利潤損失（略）.80元沒有依據(jù),，不應(yīng)得到支持。1.（略）在施工過程中擅自停工,，存在根本違約,。（略）簽訂的《建筑工程施工合同》專用條款26.3條約定，承包人應(yīng)于每月25日向發(fā)包人提交完成工程量報告,，發(fā)包人須在17日內(nèi)審核完成,，逾期視為默認(rèn)，發(fā)包人認(rèn)可或默認(rèn)后3日內(nèi)支付已完工程的工程款,。如發(fā)包人未按時支付工程款,，承包人亦不得因工程款未付而停工,必須繼續(xù)施工，期間產(chǎn)生工程款和所墊工程款由發(fā)包人按月息3.5%向承包人結(jié)算,。（略）也曾數(shù)次發(fā)函承諾執(zhí)行該條款,，不會因工程款問題停工。但在實際施工過程中,，（略）提交任何工程量報告和完整的結(jié)算資料,，（略）在支付近4500萬元工程款后，因無法確定具體工程款數(shù)額,，無從繼續(xù)支付工程款,。（略）因其在施工管理過程中存在拖欠工人工資等重大問題，亦未履行其墊資施工的承諾,，并擅自停工,，（略）簽訂的BT合同。2.（略）存在停工損失及可預(yù)期利潤損失，也系其自身原因所致,，（略）主張,。另外，（略）就停工損失及可預(yù)期利潤損失一審中已提出鑒定申請,，因其舉證不能,，鑒定機構(gòu)予以否定。（二）（略）對案涉工程折價或者拍賣所得價款不享有優(yōu)先受償權(quán),。案涉工程的所有人為滁（略）學(xué)院,，其在本案中不承擔(dān)工程款支付義務(wù)，（略）之間的BT合同關(guān)系是知曉的,。同時,，案涉工程是教育設(shè)施以及附屬設(shè)施，屬于不宜折價拍賣,、變賣的建設(shè)工程,。
滁（略）學(xué)院辯稱：
（一）（略）無合同關(guān)系，（略）要求滁（略）學(xué)院承擔(dān)支付工程款及利息的責(zé)任無事實依據(jù),。1.2011年12月26日,，（略）簽訂《融資采購（略）項目協(xié)議書》，（略）獲得案涉工程的招標(biāo)及建設(shè)權(quán),，（略）負(fù)責(zé)投資建設(shè),，待工程建設(shè)完成并通過驗收后，滁（略）學(xué)院通過回購的方式：（略）
（略）上訴請求：1.變更一審判決第一項,，（略）應(yīng)支付的工程款中扣除（略）.24元,，即（略）元+（279901+（略））×（1-13.6%）=（略）.24元；（略）的讓利（略）.16元,，即（略）.92×（13.6%-3.52%）=（略）.16元,，合計（略）.4元，（略）承擔(dān)利息的內(nèi)容,；2.撤銷一審判決第二項、第四項,，（略）工程保證金200萬元,，（略）在一審中的全部反訴請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；3.本案一,、（略）負(fù)擔(dān),。事實與理由：（一）一審法院認(rèn)定事實錯誤。1.一審法院確定案涉工程款最終讓利系數(shù)為3.52%沒有依據(jù),。2013年5月17日,滁（略）學(xué)院,、（略）公布《招標(biāo)文件》，明確讓利系數(shù)范圍為8%-20%,。經(jīng)過招投標(biāo),，（略）中標(biāo),，中標(biāo)價為經(jīng)審計確認(rèn)的施工圖工程量清單造價×（1-讓利系數(shù)），讓利系數(shù)為13.6%,。（略）據(jù)此簽訂《建筑工程施工合同》,，約定工程據(jù)實結(jié)算，依據(jù)《安徽省建設(shè)工程量清單計價依據(jù)》編制結(jié)算,，經(jīng)審核后下浮13.6%作為結(jié)算價,。該讓利條款是雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定,，應(yīng)合法有效,。《招標(biāo)文件》《建筑工程施工合同》均約定了13.6%的讓利系數(shù),，即使工程只完成了部分,，工程款結(jié)算也應(yīng)按照該約定執(zhí)行。（略）擅自停工導(dǎo)致工程停滯,，（略）構(gòu)成違約,。在此情況下，一審法院認(rèn)定雙方約定的讓利13.6%適用于工程全部完成后進行最終結(jié)算情形,，以公平原則將13.6%讓利變更為3.52%,，（略）因違約反而得到更多利益，顯然不符合公平原則的宗旨,。2.（略）計付利息沒有依據(jù),。根據(jù)《建筑工程施工合同》的約定，（略）提交完整的結(jié)算資料,，（略）60天內(nèi)完成審核,。（略）支付了4400余萬元工程款后，（略）未依約提交任何結(jié)算資料,，還主張?zhí)摳吖こ炭?000余萬元,，致使無法確定最終工程款，（略）難以支付工程款,。對此,，（略）并無過錯，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的利息,。再者,，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定，欠付工程款利息可以從起訴之日起算,，（略）擅自停工,，管理不當(dāng)導(dǎo)致工程停滯無法按時竣工結(jié)算，如仍以起訴之日計付欠付工程款利息，明顯會損害守約方的合法利益,，有違公平原則,。依據(jù)公平原則，本案工程款欠付利息應(yīng)自案涉工程價款確定之日,，即判決書生效之日起算,。3.（略）存在違約行為并以此駁回其反訴請求錯誤?！督ㄖこ淌┕ず贤返?6.3條約定“承包人不得因工程款未到而停工,，必須繼續(xù)施工”，（略）未付工程款而停工,，并確保工程正常施工順利完工交付,，否則承擔(dān)一切責(zé)任和損失。從一審法院認(rèn)定的事實來看,，（略）解除BT合同是因為工程停工,，工人鬧訪，嚴(yán)重延誤工程工期造成的,，（略）擅自停工等違約行為所致,，（略）予以賠償。4.（略）200萬元履約保證金,，并認(rèn)定塔吊進場等費用（略）,、腳手架費用（略）元，（略）支付給段某某,、李某的320萬元未認(rèn)定為已付工程款,，（略）承擔(dān)30萬元鑒定費錯誤。（1）《建筑工程施工合同》第26條工程款（進度款）支付條款26.7約定,，為了保證工程質(zhì)量,，承包人向發(fā)包人繳納保證金，該筆200萬元保證金最早也應(yīng)于主體工程結(jié)構(gòu)封頂后返還,。（略）支付該200萬元履約保證金是為了保證其按約履行合同,，具有定金性質(zhì)，而其在施工涉案工程時擅自停工,，且工程存在諸多質(zhì)量問題,，已嚴(yán)重違約，（略）保證金,。（2）本案《鑒定意見書》單獨列項中的（略）塔吊機械費，（略）進場之前塔吊已經(jīng)安裝,，（略）并未實施搭建行為,，也未拆除塔吊，無權(quán)主張該費用。況且塔吊費及（略）元腳手架費用,，（略）（（略））（略）之間已另案處理,，本案中再次計算屬于重復(fù)計算。本案審理過程中,，（略）依法提出了該異議,，（略）的異議，將該兩項費用單獨列項,，而未直接計入工程款,。（略）未提供搭建塔吊證據(jù)的情況下直接認(rèn)定上述兩項費用錯誤。（3）（略）出具的《承諾函》,，段某某是其財務(wù)人員,，（略）的職務(wù)行為。（略）達(dá)成協(xié)議,，（略）支付300萬元用于支付農(nóng)民工工資,，（略）轉(zhuǎn)賬給段某某的300萬元。（略）員工,，每月工資（略）,。而段某某、（略）并無任何關(guān)系,，（略）與其二人不可能發(fā)生經(jīng)濟往來,。（略）向段某某、（略）支付工程款的行為,，（略）欠付款項中扣除,。另外，（略）提交結(jié)算資料的義務(wù),，且訴訟中過分虛高主張工程款,，遂導(dǎo)致法院通過鑒定確定工程價款，（略）負(fù)擔(dān),。（二）一審法院適用法律錯誤,。（略）的違約行為，（略）向滁（略）學(xué)院支付違約金2000萬元,，并承擔(dān)遺留工程處理,、質(zhì)量缺陷加固等費用（略）.64元，上述款項已經(jīng)執(zhí)行完畢,。（略）與滁（略）學(xué)院簽訂的協(xié)議,，工程完工交付后，（略）11.8%的投資回報,，同時約定回購期限為兩年,，首付30%不計息,，余款按總價款40%和25%的比例分兩次分別自首付之日起12個月內(nèi)、24個月內(nèi)付清,，并按中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率支付利息,。以合同約定工程價款3億元，（略）已完工程價款,，并結(jié)合合同約定的讓利系數(shù),，（略）遭受的預(yù)期利潤損失為（略）.08元，回購款利息損失為（略）.38元（（略）僅主張（略）.28元）等,，共計8700萬元,。（略）的違約行為所遭受的上述損失，（略）予以賠償,。（三）一審法院審理程序違法,。1.（略）的訴訟請求系要求確認(rèn)13.6%的讓利條款無效，（略）未主張對讓利系數(shù)做出調(diào)整的情況下,，一審法院在確定涉案工程款時,，以公平原則為由將已認(rèn)定合法有效的13.6%讓利系數(shù)調(diào)整為3.52%，并以此確定涉案工程款,，違背了合同雙方的自由處分原則,，（略）的訴訟請求，程序違法,。2.（略）針對其提出的反訴請求提交了合肥仲裁委員會作出的仲裁裁決書等證據(jù)加以證明,，（略）的反訴請求進行審查，（略）反訴請求中包括的具體事項羅列錯誤,，亦屬程序違法,。
（略）辯稱，（一）（略）主張從應(yīng)付工程款中扣除（略）.24元及讓利（略）.16元,、（略）承擔(dān)利息的判項,，無事實和法律依據(jù)。1.（略）合同約定的下浮13.6%進行結(jié)算,，有兩個前提條件,，（略）所施工工程竣工完成；（略）及時審核結(jié)算并按約支付工程款,，（略）不存在違約或過錯,。首先，（略）未按約進行工程款的審核確認(rèn),，（略）支付工程進度款,，存在違約行為；其次,，（略）與滁（略）及（略）中級人民法院主持下產(chǎn)生的現(xiàn)場勘查記錄,，計取相關(guān)塔吊機械費用正確,；其次，（略）于一審?fù)忂^程中已提供腳手架合同,，（略）租賃腳手架的事實，且鑒定人員明確表示該腳手架費用是外架費用,，實際施工中腳手架是必須搭設(shè)的,，故該費用應(yīng)當(dāng)計入工程造價。4.（略）分別于2013年11月4日和11月6日,，（略）審核已完工程造價,，（略）未予理睬，且因其違約行為致使合同解除,，一審法院依據(jù)合同約定,，自2014年5月8日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率的二倍計付利息正確。（二）（略）未按其與滁（略）學(xué)院的約定保障項目資金到位,，亦未按要求支付項目資金,，致使滁（略）學(xué)院與其解除合同，（略）無關(guān),，（略）予以賠償,。另外，（略）簽訂的《建筑工程施工合同》（略）與滁（略）學(xué)院解除合同所致,，（略）交納的保證金,。
滁（略）學(xué)院述稱，（略）的上訴請求與其無關(guān),，其不做陳述,。
【拆解&分析】
一審法院經(jīng)審理后判決：（一）（略）工程款（略）.8元及利息（自2014年5月8日起按中國人民銀行同期同類貸款利率二倍計算至款清之日）；（二）（略）工程保證金200萬元,；（三）（略）的其他訴訟請求,；（四）（略）的反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費（略）,，財產(chǎn)保全費（略）,，合計（略），（略）負(fù)擔(dān)（略）,，（略）負(fù)擔(dān)（略）,；反訴案件受理費（略），（略）負(fù)擔(dān),；鑒定費60萬元,，（略）負(fù)擔(dān)30萬元,，（略）負(fù)擔(dān)30萬元。
最高院認(rèn)為：
（一）（略）共同承擔(dān)案涉工程款本息的給付責(zé)任問題,。
（略）共同承擔(dān)案涉工程款本息給付責(zé)任的理由有二：其一,，滁（略）學(xué)院系案涉工程的發(fā)包人，（略）欠付的工程款本息承擔(dān)共同給付責(zé)任,；其二,，（略）出具《承諾函》（略）未能按約付款，由滁（略）學(xué)院負(fù)責(zé)支付,。首先,建設(shè)工程施工合同系承包人進行工程建設(shè),，發(fā)包人支付工程價款的合同。建設(shè)工程的發(fā)包人應(yīng)與工程承包方簽訂施工合同,，并在工程施工過程中承擔(dān)對工程質(zhì)量及施工進度進行檢查,、組織驗收、支付工程價款等義務(wù),。本案中,，（略）簽訂的《融資采購（略）項目協(xié)議書》約定，雙方就案涉工程的合作方式：（略）
（二）案涉工程價款的認(rèn)定問題,。
1.關(guān)于工程價款結(jié)算的讓利系數(shù),。（略）的已完工程價款，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定的讓利系數(shù)下浮13.6%計算,。（略）簽訂的《建筑工程施工合同》約定工程價款按審核后下浮13.6%確定,，（略）依約將施工范圍內(nèi)的工程全部施工完畢，工程款整體下浮13.6%,。鑒于案涉工程為未完工程,，且工程各施工階段的施工難易程度、施工成本,、所獲利潤等均存在較大差異,，（略）的實際施工進度及本案的具體情況，按照已完工程造價與合同約定工程款總額的占比,，酌定讓利系數(shù)為3.52%,，符合實際，并無不妥,。2.關(guān)于塔吊機械費及腳手架費用,。經(jīng)查，（略）在一審審理過程中提交的《架子班組復(fù)工協(xié)議》,，結(jié)合滁（略）裁決書雖認(rèn)定滁（略）學(xué)院負(fù)責(zé)拆除腳手架等事宜,，（略）給付滁（略）學(xué)院遺留工程處理及質(zhì)量缺陷加固費用487萬余元，但亦無證據(jù)證明本案所涉腳手架費用包括了上述487萬余元中腳手架的拆除費用,。（略）主張扣除塔吊及腳手架費用的證據(jù)不足,，最高院不予支持,。3.（略）向段某某、李某支付的320萬元款項的性質(zhì),。（略）主張段某某,、（略）工作人員，（略）收取的工程款,，從欠付工程款中扣除,。首先，（略）提供的2013年9月17日《借條》（略）的法定代表人楊賢柱出具,，但在該借條出具的前一天，即2013年9月16日,，（略）就工人工資發(fā)放問題達(dá)成協(xié)議,，（略）300萬元用于發(fā)放工人工資?？梢?，（略）支付款項的數(shù)額完全一致，《借條》（略）履行該協(xié)議狀況相符,。而《借條》出具當(dāng)日,，（略）即將300萬元轉(zhuǎn)賬至《借條》（略）財務(wù)人員段某某的銀行賬戶。鑒于《借條》（略）代表及財務(wù)人員的實際情況,，（略）履行2013年9月16日協(xié)議的行為,。（略）的工程款中扣除其已向段某某支付的300萬元，具有事實依據(jù),，最高院予以支持,。其次，（略）,、（略）與李某于2013年7月8日簽訂的《架子班組復(fù)工協(xié)議》的約定,，（略）應(yīng)在李某復(fù)工前各向李某借款20萬元，（略）所提交的向李某支付該20萬元款項的明細(xì)亦載明該款項系“借作架子班資金”,，（略）向李某個人出借的款項,，（略）的工程款中扣除依據(jù)不足，最高院不予支持,。4.關(guān)于應(yīng)付工程款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)及起算時間,。（略）所簽《建筑工程施工合同》的約定，（略）提交完整的結(jié)算資料,，（略）應(yīng)于結(jié)算審核15日內(nèi)付至審核金額95%的工程款,，如逾期支付，（略）支付利息,。（略）逾期付款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)進行了明確約定,，且未超出法定的最高標(biāo)準(zhǔn),，雙方均應(yīng)按此約定履行。由于案涉工程中途停工,，并未竣工驗收,，（略）提交完整的結(jié)算資料，工程款逾期付款利息的起算點無法依據(jù)該約定確定,，一審法院適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定,，按雙方約定的利息計付標(biāo)準(zhǔn)，（略）起訴之日作為利息起算點,，符合實際,，最高院予以維持。
（三）（略）200萬元履約保證金問題,。
（略）所簽《建筑工程施工合同》約定,，（略）交納350萬元履約保證金，待主體結(jié)構(gòu)封頂返還200萬元,，工程竣工返還150萬元,。故案涉履約保證金的目的是確保雙方合同的順利履行，（略）依約完成相應(yīng)的合同義務(wù)后,，（略）亦應(yīng)依約返還,。但因雙方履約過程中，（略）簽訂的《融資采購（略）項目協(xié)議書》及《投資補充協(xié)議》,，并另行委托他人將案涉工程施工完畢,，（略）所簽訂的《建筑工程施工合同》已無法繼續(xù)履行，（略）所交納的200萬元履約保證金沒有依據(jù),，應(yīng)予返還,。
（四）（略）違約行為及違約責(zé)任的認(rèn)定問題。
（略）支付工程款5000萬元,，（略）全面停工,，（略）的BT合同關(guān)系，（略）違約,，（略）停工損失（略）元及可預(yù)期利潤損失（略）.80元,。（略）則認(rèn)為滁（略）學(xué)院與其解除BT（略）違反合同約定，擅自停工,，且工程質(zhì)量存在重大問題,，（略）應(yīng)承擔(dān)其的回購款利息損失、可預(yù)期利潤損失及向滁（略）學(xué)院支付的違約金等費用合計8700萬元,。最高院認(rèn)為,，綜合本案現(xiàn)有在案證據(jù)，（略）在履約過程中均存在相應(yīng)的違約行為。（略）而言,，（略）遲延付款而停工,，但由于其本身的資金問題，（略）在工程實際施工過程中,，存在因欠付工資引發(fā)工人鬧訪及擅自停工等情形,，其并未按約定或承諾履行上述義務(wù)。（略）而言,，其未能按照《建筑工程施工合同》（略）支付工程進度款的義務(wù),，（略）及滁（略）學(xué)院所作承諾，（略）支付5000萬元工程進度款,。故在雙方均有違約的情況下,，基于公平原則，（略）在合同履行過程中所遭受的相關(guān)損失應(yīng)由各自承擔(dān),。一審判決考慮本案合同的實際履行情況,，（略）各自主張對方賠償損失的訴訟請求未予支持，并無不當(dāng),，最高院予以維持。
（五）（略）能否對案涉工程行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題,。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，工程承包人或?qū)嶋H施工人對其所建造工程拍賣,、變賣所得價款依法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,，但按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的工程不能作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的客體,。本案所涉工程系滁（略）學(xué)院的校舍工程,，性質(zhì)上屬于公共教育設(shè)施，系不宜進行折價或拍賣的工程范圍,，（略）主張對案涉工程拍賣,、變賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)無法律依據(jù)，最高院不予支持,。
（六）（略）應(yīng)否承擔(dān)30萬元鑒定費的問題,。
鑒定費系負(fù)有舉證責(zé)任或主張法律關(guān)系存在的一方申請具備資質(zhì)的機構(gòu)對某項特定內(nèi)容進行鑒定或評估所支出的費用，雖然性質(zhì)上與訴訟費存在根本的差異，但費用負(fù)擔(dān)可參照訴訟費的負(fù)擔(dān)辦法以及案件各方當(dāng)事人對于導(dǎo)致鑒定行為的發(fā)生所存在的過錯程度,，由人民法院酌定當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的具體數(shù)額,。本案中，（略）對于案涉工程中途停工以及雙方未能進行工程價款的最終結(jié)算均存在一定的過錯,，對于由此引發(fā)糾紛所產(chǎn)生的60萬元鑒定費用,，（略）各負(fù)擔(dān)30萬元并無不當(dāng)。（略）主張其不應(yīng)承擔(dān)該部分費用無事實和法律依據(jù),，最高院不予支持,。
（七）一審審理程序問題。
（略）認(rèn)為一審審理程序違法之處表現(xiàn)在兩個方面：其一,，一審法院擅自將工程款讓利系數(shù)變更為3.52%,，（略）的訴訟請求；其二,，（略）反訴請求8700萬元損失的構(gòu)成予以列明并審查,，損害其訴權(quán)。首先,，（略）在本案中主張的工程款數(shù)額系讓利前的數(shù)額,，（略）的實際施工進度酌定讓利系數(shù)的具體比例，屬依法行使自由裁量權(quán)的范疇,，（略）的訴訟請求而言,，進行了一定程度的調(diào)低，（略）的訴訟請求,。其次,，（略）賠償損失問題列為爭議焦點，并結(jié)合在案證據(jù)進行了分析認(rèn)定,，雖未將遺留工程處理及加固費用在判決中列明,，存在瑕疵，但針對其反訴主張的損失問題已一并進行了處理,，（略）訴權(quán)的情形,。
綜上，（略）的上訴請求不能成立,，最高院不予支持,；（略）的上訴請求部分成立，最高院對成立部分予以支持,。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項,，第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：一,、維持安徽省高級人民法院（2014）皖民四初字第00016號民事判決第二項,、第四項；二、撤銷安徽省高級人民法院（2014）皖民四初字第00016號民事判決第三項,；三,、變更安徽省高級人民法院（2014）皖民四初字第00016號民事判決第一項為“（略）工程款（略）.8元及利息（自2014年5月8日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率二倍計算至款清之日）”,；四,、（略）的其他訴訟請求。
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