黃斌北京德和衡（深圳）律師事務(wù)所
高級聯(lián)席合伙人
溫貴和北京德和衡（深圳）律師事務(wù)所
高級權(quán)益合伙人
摘要：商業(yè)秘密被訴侵權(quán)人可以提出合法來源抗辯,，包括自行開發(fā)研制和反向工程。商業(yè)秘密保護(hù)的客體的是技術(shù)信息和經(jīng)營信息,，反向工程針對的客體是技術(shù)信息,。反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸,、測繪,、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密中的技術(shù)信息是因?yàn)槠涿孛苄垣@得一定程度的獨(dú)占使用權(quán),，對其的保護(hù)不及專利技術(shù)方案的保護(hù)高度,，且不能阻卻他人以合法的方式：（略）
關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪合法來源自行開發(fā)研制反向工程技術(shù)信息
一、自行開發(fā)之釋義
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（（法釋〔2020〕7號））
第十四條通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于反不正當(dāng)競爭法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為,。
（略）訴高某、（略）侵害商業(yè)秘密糾紛案（（略）（略）6-018,，（2011）民監(jiān)字第414號）中,，法院認(rèn)為：
通過公知資料中對生產(chǎn)墨汁的配方組分進(jìn)行有機(jī)地排列組合，生產(chǎn)出（略）場需要的高質(zhì)量的墨汁必定需要大量的勞動(dòng)和反復(fù)的實(shí)驗(yàn),，（略）在成立后短短時(shí)間憑借幾個(gè)沒有相關(guān)技術(shù)背景的個(gè)人,，就很快開始生產(chǎn)出產(chǎn)品，并在北京,、深圳等地銷售,，在沒有現(xiàn)成的成熟配方前提下是不可能的。
在翟某,、（略）等侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審案（(2022)最高法知民終901號）中,，法院認(rèn)為：
翟某提交的證據(jù)不足以證明IRBS系統(tǒng)中被訴侵權(quán)信息的形成具有合法來源。具體認(rèn)定理由如下：一方面,，根據(jù)第DS047號鑒定意見書的記載,，將IRBS系統(tǒng)軟件中的油氣藏與DAKS（略）進(jìn)行對比，發(fā)現(xiàn)有1339（略）完全相同。（略）一般由11位數(shù)字組成,，且在業(yè)內(nèi)有一定的編排規(guī)則,，（略）編排規(guī)則并不代表禁止所屬領(lǐng)域相關(guān)人員加入個(gè)性化的表征方式：（略）
二、反向工程是對商業(yè)秘密的限制
商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與專利技術(shù)方案有諸多不同,，專利技術(shù)方案是以“公開換保護(hù)”的方式：（略）
三,、反向工程之釋義
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（（法釋〔2020〕7號））
第十四條通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于反不正當(dāng)競爭法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為,。
前款所稱的反向工程,，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪,、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息,。
被訴侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取：（略）
《北京知識產(chǎn)權(quán)法院侵犯商業(yè)秘密民事案件當(dāng)事人訴訟問題解答（2023年）》
25.如何就“反向工程”舉證,？
答：被告主張被訴侵權(quán)信息系通過反向工程獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
（1）通過公開渠道取得產(chǎn)品的購買合同、接受贈(zèng)予的憑證,、票據(jù),；
（2）通過拆卸、測繪,、分析等相關(guān)技術(shù)手段從公開渠道取得的產(chǎn)品中獲得有關(guān)技術(shù)信息的工作記錄,、視頻、文檔數(shù)據(jù),；
（3）委托他人通過拆卸,、測繪、分析等技術(shù)手段從公開渠道取得的產(chǎn)品中獲得有關(guān)技術(shù)信息的合同,、往來郵件,；
（4）能夠證明被訴侵權(quán)信息系通過反向工程獲取：（略）
《江蘇省高級人民法院,、江蘇省人民檢察院,、江蘇省公安廳辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》
5.通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為,。
反向工程,，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪,、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息,。以不正當(dāng)手段獲取：（略）
反向工程的實(shí)施應(yīng)當(dāng)符合法定的要求：
1,、產(chǎn)品取得的合法性
商業(yè)秘密的本質(zhì)是其秘密性,，因此侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)制的是以盜竊、賄賂、欺詐,、脅迫,、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取：（略）
2,、通過技術(shù)手段進(jìn)行拆卸,、測繪、分析等,，而不是技術(shù)手段可能性
反向工程應(yīng)當(dāng)是一種技術(shù)手段,，一種合理的、正當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段,，一種不同于技術(shù)剽竊的研究性行為,，通過拆卸、測繪,、分析等手段，反向推測該產(chǎn)品生產(chǎn)和制作的技術(shù)信息,。該過程應(yīng)當(dāng)是通過上述手段進(jìn)行分析獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
3、反向工程獲得的技術(shù)信息范圍的認(rèn)定
反向工程之合法性在于其通過合法的手段進(jìn)行技術(shù)分析,，從而破解商業(yè)秘密權(quán)利人之秘密性,，進(jìn)而取得該技術(shù)信息的合法使用之權(quán)利。因此,，反向工程獲得的技術(shù)信息應(yīng)當(dāng)是反向工程實(shí)施人付出研究性勞動(dòng)得出的技術(shù)信息,，從數(shù)據(jù)記錄、生產(chǎn)試驗(yàn)等方面的數(shù)據(jù)明確無疑得出的,，而不能是一種技術(shù)上的可能性,。
四、“黑箱封閉”條款的有效性
一般情況下,，我們認(rèn)為只有所有權(quán)人可以對該產(chǎn)品進(jìn)行反向工程研究,，并不包括合法占有者，也就是說不包括合法承租者,?！昂谙浞忾]”條款，是指出租人在出租協(xié)議中禁止承租人實(shí)施反向工程的條款,，該條款是所有權(quán)人對其所有權(quán)的自由處分,，在司法實(shí)踐中通常認(rèn)為是合法有效的。
五,、反向工程實(shí)施人并不負(fù)有該技術(shù)信息的保密義務(wù)
因?yàn)榉聪蚬こ虒?shí)施人是通過合法的途徑,，并通過自己的研究性勞動(dòng)獲取：（略）
六、“可采取兩種方式：（略）
專利發(fā)明分為方法發(fā)明和產(chǎn)品發(fā)明,，而技術(shù)秘密同樣可以分為方法的技術(shù)秘密和產(chǎn)品的技術(shù)秘密,。我們熟知的可口可樂配方、周黑鴨鹵菜配方等就屬于方法的技術(shù)秘密,，我們通過化學(xué)分析無法準(zhǔn)確的分析出完整無誤的配方,，而技術(shù)秘密應(yīng)用于產(chǎn)品后要（略）場流通，區(qū)別于可始終處于商業(yè)秘密權(quán)利人控制之下的技術(shù)圖紙,、配方文檔等內(nèi)部性載體,。當(dāng)產(chǎn)品（略）場流通后，我們可通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸,、測繪,、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。技術(shù)秘密權(quán)利人為對抗不特定第三人通過反向工程獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
七,、“反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道獲得的有關(guān)技術(shù)信息?！钡恼J(rèn)定
公開渠道是指從公開出版物或者其他媒體,，從公開渠道獲得的有關(guān)技術(shù)信息，是指從上述公開渠道利用技術(shù)手段獲知產(chǎn)品涉及的尺寸,、結(jié)構(gòu),、材料、部件組合等內(nèi)容,。如果技術(shù)信息從未通過公開出版物或者其他媒體披露,，產(chǎn)品涉及的尺寸、結(jié)構(gòu),、材料,、部件組合等內(nèi)容無法通過公開渠道直接獲取：（略）
在羅某,、鄧某某等侵犯商業(yè)秘密罪二審刑事案（(2018)湘04刑終158號）中,，法院認(rèn)為：
所謂“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪,、分析等而獲得的有關(guān)技術(shù)信息,。（略）的商業(yè)秘密與核心技術(shù)（略）場后從未通過公開出版物或者其他媒體披露，產(chǎn)品涉及的尺寸,、結(jié)構(gòu),、材料、部件組合等內(nèi)容無法通過公開渠道直接獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
八,、“反向工程應(yīng)當(dāng)是實(shí)際發(fā)生的,，而不能是僅僅一種技術(shù)手段可能性?！钡恼J(rèn)定
在被告人李某某侵犯商業(yè)秘密罪案——（略）第三中級人民法院,、上海知識產(chǎn)權(quán)法院商業(yè)秘密典型案例（（略））之十中，法院認(rèn)為：
被告人辯解系自行研發(fā)或者反向工程獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
（略）等侵害技術(shù)秘密糾紛案（(2022)最高法知民終2501號）中,，法院認(rèn)為：
（略）、徐某,、李某不能證明其使用有關(guān)信息具有合法技術(shù)來源,。涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為，主要是指涉嫌侵權(quán)人可以舉證證明其通過研發(fā),、技術(shù)轉(zhuǎn)讓,、反向工程等合法途徑獲得被訴侵權(quán)信息。本案中,，（略）,、徐某、（略）的研發(fā)積累和研發(fā)人員的知識積累,，（略）的研發(fā)已經(jīng)獲得案涉技術(shù)信息,；徐某、（略）項(xiàng)目的研發(fā)成果無實(shí)質(zhì)性差異作出合理解釋,，（略）,、徐某,、李某的的相關(guān)主張,，本院不予支持。
（略）訴（略））中,，法院認(rèn)為：
（略）提供SQ-F6802智能馬桶電磁閥圖紙中有12個(gè)零件的技術(shù)圖紙,、《三泉B02-XH2.54閥頭通用標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)指導(dǎo)書》中的12頁、《F68電磁閥標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)指導(dǎo)書》中的7頁經(jīng)鑒定與第三人的“不為公眾所知悉”的技術(shù)信息構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相同,。且原告一成立就對外委托開發(fā)模具并沒有經(jīng)歷自主研發(fā)階段,，故原告無法證明其完成了反向工程的自主研發(fā)過程。張某和位某某作為原告的隱名股東,，（略）,，故張某獲取：（略）
九,、“反向工程通常難以精準(zhǔn)分析得出產(chǎn)品的實(shí)際原材料及其配比”之認(rèn)定
（略）,、（略）等侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審案（(2021)最高法知民終2266號）中，法院認(rèn)為：
對于非標(biāo)產(chǎn)品而言,，各不同廠商針對同類產(chǎn)品的配方通常不可能完全相同,，基于同業(yè)競爭的現(xiàn)實(shí)需要,，各個(gè)廠商對其各自配方通常會(huì)嚴(yán)格保密，以此保持其產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢,，因此,，產(chǎn)品配方通常不會(huì)是公知信息?；诨ゎ惍a(chǎn)品原材料在加工過程中的相互作用,，反向工程通常難以精準(zhǔn)分析得出產(chǎn)品的實(shí)際原材料及其配比，本案中微譜技術(shù)報(bào)告也僅能測量得出產(chǎn)品中大部分原料及大概重量比,，所屬領(lǐng)域人員無法精確獲知涉案技術(shù)信息,。
十、“不同的研究主體可能研究,、制作相同或類似的產(chǎn)品,，或者通過反向工程獲得相關(guān)技術(shù)信息，掌握相關(guān)技術(shù)要點(diǎn)”之認(rèn)定
（略）,、（略）侵害商業(yè)秘密糾紛二審案（(2018)粵06民終514號）中,，法院認(rèn)為：（略）、（略）以及產(chǎn)品是一樣的,。但眾所周知的事實(shí)是,，在日益發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，不同的研究主體可能研究,、制作相同或類似的產(chǎn)品,，或者通過反向工程獲得相關(guān)技術(shù)信息，掌握相關(guān)技術(shù)要點(diǎn),。無論是哪種方式：（略）
十一,、“當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以“反向工程”為由主張獲?。?span id="oseimcgwi" class="open_quick_reg">（略）
在宮某某等侵犯商業(yè)秘密罪一審案（(2022)滬03刑初23號）中,，法院認(rèn)為：
姜某某在第一次庭審中辯稱相關(guān)配方及工藝系其自行研發(fā)，但并未提供證據(jù)證明其實(shí)施所謂反向工程的過程,、數(shù)據(jù)及報(bào)告,；況且，被告人某某在被害單位：（略）
（略）,、（略）等侵害商業(yè)秘密糾紛二審案（(2016)魯民終1364號）中,，法院認(rèn)為：
《科技查新報(bào)告》（略）申請的本案所涉十一項(xiàng)技術(shù)信息，國內(nèi)外均未發(fā)現(xiàn)有與上述11項(xiàng)技術(shù)信息相同的文獻(xiàn)報(bào)道,。北京紫圖[2013]知鑒字第08號鑒定意見書已確認(rèn)其中第1,、4、5,、6,、7項(xiàng)技術(shù)信息中有六項(xiàng)為非公知技術(shù),，一審法院已予以確認(rèn)。對于其他第2,、3,、8、9,、10,、11六項(xiàng)技術(shù)信息，（略）,、吳某某,、何某某認(rèn)為該六項(xiàng)技術(shù)信息系通用技術(shù)或可以通過反向工程的方式：（略）
十二、“該旋流子產(chǎn)品的許多內(nèi)部尺寸僅靠觀察和簡單測量也是不能直接獲得的,，必須通過拆卸,、破壞性剖析結(jié)構(gòu)或使用專業(yè)工具進(jìn)行測繪才有可能得到承載于A1第12-29頁上的有關(guān)尺寸的全部技術(shù)信息”之認(rèn)定
（略）、彭某,、（略）,、（略）侵害商業(yè)秘密糾紛上訴案（(2011)滬二中民五(知)終字第7號）中，法院認(rèn)為：
三上訴人的主要上訴理由是DN100旋流子產(chǎn)品的原材料已經(jīng)通過出版物公開的方式：（略）
十三,、“只要該技術(shù)信息被反向工程后采取保密措施而處于保密狀態(tài),，仍具有相對秘密性，仍然符合不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的商業(yè)秘密之要件,，不因此喪失其秘密性”之認(rèn)定
（略）,、（略）侵害技術(shù)秘密糾紛二審案（（2016）滬民終470號）中，法院認(rèn)為：
關(guān)于“（略）邊測量邊鋸切的設(shè)計(jì)”（略）通過反向工程獲得而喪失秘密性,。對此,，本院認(rèn)為，（略）與石油大學(xué)簽訂的《電腦優(yōu)選橫截鋸研發(fā)》合同,，（略）提供的樣機(jī)為原型進(jìn)行仿制,，但是該合同中也要求研發(fā)方完成包括機(jī)械(氣動(dòng))設(shè)計(jì),、電控機(jī)軟件設(shè)計(jì)和外型設(shè)計(jì)在內(nèi)的設(shè)計(jì),。在該技術(shù)開發(fā)合同的附件中，在機(jī)械(氣動(dòng))設(shè)計(jì)部分對于標(biāo)識臺(tái),、進(jìn)料傳送帶,、測量站等處均提出了自己的設(shè)計(jì)要求，尤其是在標(biāo)識臺(tái)部分,，附件中明確載明“a)劃線部分有原裝的帶傳送改為前端一部分帶傳送,，后面改為人送送料的惰輪機(jī)構(gòu)”。因此,，上述證據(jù)表明“maxcut系列電腦優(yōu)選橫截鋸”系由案外人以德國樣機(jī)為原型進(jìn)行仿制,，并在具體研發(fā)時(shí)進(jìn)行了相應(yīng)的自主設(shè)計(jì),。再結(jié)合該項(xiàng)技術(shù)的研發(fā)是在2008年3月31日以前，而本案鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論表明在2012年4月5日之前“（略）邊測量邊鋸切的設(shè)計(jì)”技術(shù)信息不為公眾所知悉,，使得法院初步認(rèn)定“（略）邊測量邊鋸切的設(shè)計(jì)”技術(shù)信息在2012年4月5日之前處于不為公眾所知悉的事實(shí)狀態(tài),，現(xiàn)四上訴人無法提供相應(yīng)證據(jù)證明“邊測量邊鋸切的設(shè)計(jì)”技術(shù)信息與德國樣機(jī)所采用的技術(shù)信息相同或?qū)嵸|(zhì)相同并已被該信息所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，故應(yīng)由其承擔(dān)舉證不利的法律后果,。退而言之,，（略）對德國優(yōu)某樣機(jī)進(jìn)行反向工程，并仿制出具有與該樣機(jī)完全相同技術(shù)信息的“maxcut系列電腦優(yōu)選橫截鋸”,，根據(jù)反法司法解釋第十二條的規(guī)定,，（略）通過反向工程獲得商業(yè)秘密亦不屬于侵犯商業(yè)秘密行為。（略）采取保密措施而處于保密狀態(tài),，仍具有相對秘密性,，仍然符合不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的商業(yè)秘密之要件，不因此喪失其秘密性,。故四上訴人關(guān)于“（略）邊測量邊鋸切的設(shè)計(jì)”技術(shù)信息由于反向工程而喪失秘密性的上訴主張沒有事實(shí)和法律依據(jù),，本院不予支持。
作者簡介
黃斌
高級聯(lián)席合伙人
黃斌律師,，（略）副總監(jiān),，（略）主任，深圳律協(xié)數(shù)字經(jīng)濟(jì)專委會(huì)副主任,，北京德和衡（深圳）（略）業(yè)務(wù)部副主任,，（略）調(diào)解員，《元宇宙法律實(shí)務(wù)》主編及主要作者,，（略）簽約作者,，《（略）法律評論》特約專家，西北政法“數(shù)字法學(xué)”微專業(yè)講師,，無訟公開課講師,，無訟專欄作者，（略）VIP作者,，華中科技大學(xué)法律碩士,，專利代理人，擅長專業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋簲?shù)字經(jīng)濟(jì),、元宇宙,、NFT、虛擬人,、區(qū)塊鏈,、虛擬貨幣、公司法,、建設(shè)工程,、知識產(chǎn)權(quán),。
手機(jī)：（略）
郵箱：（略）
溫貴和
高級權(quán)益合伙人
溫貴和律師，北京德和衡律師事務(wù)所管理合伙人,，深圳所主任,。溫貴和律師先后在企業(yè)、律師事務(wù)所工作,，十余年來累計(jì)辦理各類訴訟,、非訴訟案件數(shù)百件，擔(dān)任多家企事業(yè)單位：（略）
手機(jī)：（略）
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質(zhì)控人
朱偉琳
（略）總監(jiān)（略）@deheheng.com